HỆ THỐNG CHUYÊN ĐỀ:
PHÂN TÍCH VÀ ĐÁNH GIÁ NHỮNG ĐIỂM KHÁC BIỆT VỀ TỪNG VẤN ĐỀ CỤ THỂ GIỮA LUẬT ĐẤT ĐAI 2013 VÀ LUẬT ĐẤT ĐAI 2024
CHUYÊN ĐỀ 2: NHỮNG ĐIỂM CẦN QUAN TÂM VỀ ĐIỀU KIỆN, QUY TRÌNH ĐẤU GIÁ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, ĐẤU THẦU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ
Tại Chuyên đề 1, ATA đã trình bày đến Quý khách hàng và độc giả những điểm khác biệt về hình thức giao đất, cho thuê đất, trong đó tập trung phân tích và làm rõ các hình thức đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Tiếp nối Chuyên đề 1, Chuyên đề 2 được ATA biên soạn tập trung làm rõ các điều kiện, quy trình và một số vấn đề khác có liên quan đến hình thức đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.
Trước hết cần phải nói rằng, đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là hai hình thức tiếp cận đất đai được sử dụng rộng rãi và phổ biến để lựa chọn các chủ đầu tư cho các dự án có sử dụng đất; đồng thời cũng là căn cứ, cơ sở quan trọng để đảm bảo sự công bằng, minh bạch trong tiếp cận đất đai giữa các chủ thể, các thành phần kinh tế trong xã hội. Tuy nhiên, thực tiễn triển khai Luật Đất đai 2013, việc đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đã phát sinh nhiều vướng mắc như giá khởi điểm đấu giá quyền sử dụng đất không “sát” với giá thị trường, vấn đề nhà đầu tư bỏ cọc/bỏ thầu sau khi trúng đấu giá hoặc trúng đấu thầu… Vì vậy, Luật Đất đai 2024 điều chỉnh theo hướng tập trung “siết” lại việc đấu giá, đấu thầu để khắc phục những bất cập trên thực tiễn.
Tại thời điểm soạn thảo chuyên đề này, các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2024 chưa được ban hành chính thức. Do vậy, các vấn đề mà ATA đề cập, đánh giá tại chuyên đề này sẽ chủ yếu dựa trên quy định của Luật và được dự liệu mở rộng trên cơ sở nội dung bản dự thảo mới nhất của các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2024 gồm:
+ Dự thảo Nghị định quy định chi tiết hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đất đai 2024 (“Dự thảo Nghị định Luật Đất đai”)[1].
+ Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất (“Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu”)[2].
1. Đấu giá quyền sử dụng đất
1.1. Điều kiện thửa đất/khu đất được thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất
Như đã trình bày tại Chuyên đề 1, so với Luật Đất đai 2013, Luật Đất đai 2024 quy định chặt chẽ hơn các điều kiện để thửa đất/khu đất được thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất bao gồm:
+ Đất đã được thu hồi và đã hoàn thành bồi thường, hỗ trợ, tái định cư.
+ Đất nằm trong khu vực dự án có hạ tầng giao thông đã được kết nối.
+ Đất trong kế hoạch sử dụng đất hằng năm cấp huyện đã được phê duyệt vào mục đích sử dụng để đấu giá quyền sử dụng đất.
+ Có quy hoạch chi tiết 1/500 được cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức lập và phê duyệt đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở.
Theo đó, các quy định của Luật Đất đai 2024 hướng đến các mục tiêu như sau:
+ Bảo đảm các thửa đất/khu đất được thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất là “đất sạch” hoàn toàn, không có tranh chấp nào có khả năng phát sinh từ thửa đất/khu đất đó (do đã hoàn thành việc giải phóng mặt bằng hoặc đang được cơ quan nhà nước quản lý);
+ Bảo đảm việc đấu giá quyền sử dụng đất có sự chuẩn bị và triển khai phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất của địa phương. Điều này cũng góp phần giảm thiểu thủ tục hành chính phát sinh đối với công tác điều chỉnh hoặc bổ sung kế hoạch sử dụng đất sau đấu giá đối với các tổ chức và cá nhân.
+ Đảm bảo các dự án bất động sản có thể nhanh chóng triển khai các bước thiết kế, thẩm định, phê duyệt cấp phép xây dựng ngay sau khi chủ đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất.
1.2. Điều kiện của tổ chức, cá nhân tham gia đấu giá quyền sử dụng đất
a. Điều kiện của tổ chức
Luật Đất đai 2024 quy định về nguyên tắc các điều kiện cơ bản của tổ chức tham gia đấu giá quyền sử dụng đất:
- Thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất theo quy định. Theo đó, các tổ chức kinh tế được giao đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, nhà ở xã hội cũng thuộc phạm vi những đối tượng này.
- Bảo đảm các điều kiện quy định tại Điều 122 của Luật Đất đai đối với trường hợp giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư;
+ Ký quỹ hoặc các hình thức bảo đảm khác theo quy định của pháp luật về đầu tư;
+ Có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư và điều kiện khác theo quy định của pháp luật có liên quan;
+ Không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai hoặc có vi phạm quy định của pháp luật về đất đai nhưng đã chấp hành xong quyết định, bản án đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan có thẩm quyền tại thời điểm đề nghị giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất. Việc xác định người sử dụng đất vi phạm quy định của pháp luật về đất đai áp dụng đối với tất cả các thửa đất đang sử dụng trên địa bàn cả nước.
- Có năng lực, kinh nghiệm trong việc phát triển dự án.
- Điều kiện khác theo quy định của pháp luật về đấu giá tài sản
Theo đó, điều kiện về năng lực, kinh nghiệm trong phát triển dự án là một điều kiện mới được Luật Đất đai 2024 bổ sung nhằm bảo đảm người trúng đấu giá có nhu cầu và năng lực thực sự để triển khai dự án, tránh việc chỉ trúng đấu giá để nhằm mục đích “sang tên kiếm lời” mà không có năng lực, nhu cầu triển khai dự án thực tế, hạn chế tình trạng lãng phí nguồn lực về đất đai.
Tuy nhiên, tại thời điểm thực hiện chuyên đề này chưa có bất kỳ quy định pháp luật được ban hành làm căn cứ xác định năng lực và kinh nghiệm của tổ chức tham gia đấu giá quyền sử dụng đất. Đồng thời, quy định tại Luật Đất đai 2024 cũng không dẫn chiếu tới bất kỳ văn bản luật nào điều chỉnh tương tự vấn đề này. Trong khi đó, theo quy định tại Luật Đấu giá tài sản, ngoài các điều kiện đăng ký tham gia đấu giá quy định tại Luật này và pháp luật có liên quan, người có tài sản đấu giá, tổ chức đấu giá tài sản không được đặt thêm yêu cầu, điều kiện đối với người tham gia đấu giá. Chính vì vậy, ATA chỉ đưa ra những dự báo và phân tích về xu thế của pháp luật đối với vấn đề điều kiện năng lực và kinh nghiệm của tổ chức tham gia đấu giá quyền sử dụng đất.
Trước mắt khi nhìn nhận tinh thần và mục tiêu của các nhà làm luật, ATA hiểu rằng, quy định này hướng tới xem xét và đánh giá năng lực của các tổ chức là chủ đầu tư dự án. Theo đó, việc xác định các yếu tố năng lực và kinh nghiệm sẽ được đặt trong mối tương quan với loại, tính chất và quy mô dự án tương tự như đối với quy trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Yếu tố năng lực sẽ được thể hiện chủ yếu qua năng lực tài chính, còn yếu tố kinh nghiệm sẽ được thể hiện qua kinh nghiệm của tổ chức trong việc triển khai các dự án tương tự.
Hiện nay, các tiêu chuẩn, tiêu chí đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư tham gia đấu thầu dự án được quy định cụ thể tại Nghị định 23/2024/NĐ-CP, cụ thể như sau:
- Về tiêu chuẩn đánh giá về năng lực tài chính, khả năng thu xếp vốn:
+ Yêu cầu về vốn chủ sở hữu được xác định trên cơ sở tổng vốn đầu tư của dự án:
Đối với dự án quy định tại khoản 4 Điều 1 Nghị định 23/2024 và có sử dụng đất, yêu cầu về vốn chủ sở hữu tối thiểu được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai. Đối với các dự án khác, yêu cầu về vốn chủ sở hữu tối thiểu được xác định theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực. Trường hợp pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực không quy định thì yêu cầu về vốn chủ sở hữu tối thiểu không thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư.
Trường hợp liên danh, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư liên danh bằng tổng vốn chủ sở hữu của các thành viên liên danh, từng thành viên liên danh phải đáp ứng yêu cầu tương ứng với phần góp vốn chủ sở hữu theo thỏa thuận liên danh. Nhà đầu tư đứng đầu liên danh phải có tỷ lệ góp vốn chủ sở hữu tối thiểu là 30%, từng thành viên liên danh có tỷ lệ góp vốn chủ sở hữu tối thiểu là 15%.
+ Yêu cầu về khả năng huy động vốn vay của nhà đầu tư; trường hợp liên danh, vốn vay của nhà đầu tư liên danh bằng tổng vốn vay của các thành viên liên danh
- Tiêu chuẩn đánh giá về kinh nghiệm thực hiện dự án của nhà đầu tư
Căn cứ khoản 2 Điều 45 Nghị định 23/2024 quy định tiêu chuẩn đánh giá về kinh nghiệm thực hiện các dự án tương tự căn cứ lĩnh vực; quy mô đầu tư; thời gian và mức độ hoàn thành công trình, dự án; tỷ lệ vốn chủ sở hữu mà nhà đầu tư đã tham gia vào dự án tương tự, gồm các tiêu chí sau đây:
+ Kinh nghiệm đầu tư, xây dựng công trình, dự án tương tự (đối với dự án có cấu phần xây dựng); kinh nghiệm đầu tư dự án tương tự (đối với dự án không có cấu phần xây dựng);
+ Kinh nghiệm vận hành, kinh doanh công trình, dự án tương tự;
+ Yêu cầu về kinh nghiệm của nhân sự chủ chốt, trang thiết bị chuyên dùng (nếu có);
+ Yêu cầu nhà đầu tư kê khai lịch sử tranh chấp, khiếu kiện đối với dự án đã và đang thực hiện; đánh giá của cơ quan có thẩm quyền về quá trình hoạt động của nhà đầu tư tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi triển khai dự án (nếu có).
Có thể thấy, tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, tài chính, kinh nghiệm của nhà đầu tư theo Nghị định 23/2024 khá đầy đủ, chặt chẽ, hợp lý khi xét đến việc áp dụng đối với các tổ chức tham dự đấu giá quyền sử dụng đất, đặc biệt là các đối tượng như Tổ chức kinh tế được giao đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, nhà ở xã hội; Dự án đầu tư cải tạo, xây dựng lại nhà chung cư theo quy định của pháp luật về nhà ở.
Tham khảo chéo các quy định hướng dẫn đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất, các tổ chức, doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, các nhà đầu tư dự án bất động sản chuyên nghiệp thường xuyên tham dự đấu giá quyền sử dụng đất hoặc có dự định tham gia đấu giá quyền sử dụng đất trong tương lai có thể chủ động chuẩn bị trước để đón đầu, đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn ngay cả khi chưa có quy định pháp luật hướng dẫn, nhằm tăng khả năng cạnh tranh trên thị trường.
Tại Dự thảo Nghị định Luật Đất đai, một số điều kiện khác được đặt ra đối với tổ chức tham gia đấu giá quyền sử dụng đất như:
+ Trường hợp đấu giá một thửa đất hoặc một dự án gồm một hoặc nhiều thửa đất mà có hai (02) công ty trở lên có sở hữu chéo lẫn nhau theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp thì chỉ được một công ty tham gia đấu giá quyền sử dụng đất trên;
+ Phải nộp tiền đặt trước bằng 20% tổng giá trị thửa đất, khu đất tính theo giá khởi điểm để đấu giá quyền sử dụng đất
Đây là các quy định kế thừa toàn bộ từ Nghị định số 10/2023/NĐ-CP bổ sung Điều 17b Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 quy định về đấu giá quyền sử dụng đất khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất (“Nghị định 10”). Các điều kiện này nhằm mục đích ngăn chặn các hành vi tạo ra nhiều công ty con tham gia đấu thấu nhằm mục đích tạo sự lợi thế cạnh tranh không lành mạnh với các tổ chức tham gia đấu thầu quyền sử dụng đất khác và đảm bảo sự cam kết về mặt tài chính của chủ đầu tư với quyền sử dụng đất đã đấu giá thành công. Nghị định hướng dẫn vẫn đang dưới dạng dự thảo, do đó, cộng đồng doanh nghiệp bất động sản vẫn cần phải theo dõi thêm để cập nhật điều kiện tham gia đấu giá quyền sử dụng đất.
b. Điều kiện của cá nhân
Điều kiện của cá nhân tham gia đấu giá quyền sử dụng đất cũng được Luật Đất đai 2024 quy định về nguyên tắc các điều kiện cơ bản của tổ chức tham gia đấu giá quyền sử dụng đất trên cơ sở kế thừa các quy định của Luật Đất đai 2013.
Tuy nhiên, theo quy định mới tại Luật Đất đai 2024, cá nhân chỉ được tham gia đấu giá quyền sử dụng đất đối với đất ở, do đó, các quy định cũ về điều kiện đối với cá nhân đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư đã được bãi bỏ. Các điều kiện đối với cá nhân tham gia đấu giá quyền sử dụng đất ở cũng được quy định tinh gọn hơn, cụ thể:
+ Thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất, cho thuê đất; và
+ Đáp ứng các điều kiện theo quy định pháp luật về đấu giá tài sản (không phải là 1 trong 5 đối tượng không được đăng ký tham gia đấu giá theo quy định tại Điều 38 Luật Đấu giá tài sản năm 2016[3]).
1.3. Về trình tự đấu giá quyền sử dụng đất
Về trình tự của việc đấu giá quyền sử dụng đất: Trình tự, thủ tục giao đất cho thuê đất thông qua đấu giá quyền sử dụng đất được quy định một cách cơ bản tại Điều 229 Luật Đất đai 2024. Tại thời điểm soạn thảo chuyên đề này, chưa có quy định hướng dẫn cụ thể theo quy định của Luật Đất đai 2024 mà vẫn tuân thủ theo Thông tư liên tịch 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP về việc tổ chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất.
Đánh giá chung, những bước, trình tự tiến hành công việc và thời hạn giải quyết công việc cơ bản của quy trình đấu giá quy định tại Luật Đất đai 2024 và tại Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đất đai 2024 hầu như không có sự thay đổi so với Luật Đất đai 2013 và các văn bản hướng dẫn. Tuy nhiên, nội dung Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đất đai 2024 bổ sung quy định về thời hạn nộp tiền sử dụng đất/tiền thuê đất trong vòng không quá 60 ngày kể từ nhận được thông báo về việc nộp tiền của tổ chức, cá nhân trúng đấu giá; đồng thời quy định rõ chế tài hủy quyết định công nhận kết quả trúng đấu giá và không hoàn lại tiền cọc đối với trường hợp người trúng đấu giá không thực hiện nghĩa vụ nộp tiền. Đây là những nội dung mới được bổ sung, làm rõ hơn so với quy định tại Thông tư liên tịch 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP, nhấn mạnh các biện pháp nâng cao trách nhiệm, tính cam kết của cá nhân/tổ chức trúng đấu giá, ngăn chặn các hành vi “bỏ cọc” gây thất thoát cho ngân sách nhà nước.
2. Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư
2.1. Điều kiện về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất
Tương tự như vấn đề đấu giá quyền sử dụng đất, Luật Đất đai 2024 siết chặt hơn các điều kiện để đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Như ATA đã trình bày tại Chuyên đề 1, vấn đề đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư hiện nay được quy định tại Luật Đấu thầu 2013 và hướng dẫn tại Nghị định 25/2020/NĐ-CP (“Nghị định 25”). Theo đó, so với Nghị định 25/2020/NĐ-CP, Luật Đất đai 2024 quy định chặt chẽ hơn các điều kiện về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trên các khía cạnh như sau:
+ Thứ nhất, quỹ đất để đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất có phần diện tích thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất quy định tại Điều 79 của Luật Đất đai 2024. Trường hợp trong khu đất thực hiện dự án có phần đất do cơ quan, tổ chức của Nhà nước quản lý (đất chưa giao, chưa cho thuê hoặc đã được giao để quản lý) thì Nhà nước thu hồi để giao, cho thuê đất thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đối với cả khu đất.
+ Thứ hai, khu đất/thửa đất dự kiến thực hiện đấu thầu phải thuộc danh mục các khu đất thực hiện đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất được Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định.
+ Thứ ba, trong thời hạn 36 tháng kể từ ngày ban hành quyết định công nhận kết quả trúng thầu hoặc thời hạn khác theo hợp đồng đã ký kết với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền phải thực hiện xong việc bồi thường, hỗ trợ, tái định cư để giao đất, cho thuê đất.
+ Thứ tư, nhà đầu tư trúng thầu hoặc tổ chức kinh tế do nhà đầu tư trúng thầu thành lập, có trách nhiệm ứng vốn để thực hiện bồi thường, hỗ trợ, tái định cư theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trên cơ sở phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư đã được phê duyệt; quá thời hạn 06 tháng kể từ ngày nhận được yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà không ứng đủ vốn để thực hiện bồi thường, hỗ trợ, tái định cư thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định hủy kết quả trúng thầu.
Trên cơ sở các căn cứ nêu trên, các văn bản dự thảo hướng dẫn Luật Đấu thầu 2023 và Luật Đất đai 2024 dự kiến quy định chi tiết hướng dẫn việc thi hành như sau:
+ Điều 123 Dự thảo Nghị định Luật Đất đai giải thích quỹ đất để đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất có phần diện tích thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất quy định tại Điều 79 của Luật Đất đai 2024 là diện tích đã được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất. Đồng thời, trường hợp trong khu đất thực hiện dự án có diện tích đất theo quy định (là diện tích thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất quy định tại Điều 79 của Luật Đất đai 2024, và đã được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất) chiếm trên 50% diện tích đất của cả dự án và có phần diện tích đất do cơ quan, tổ chức của Nhà nước quản lý (đất chưa giao, chưa cho thuê hoặc đã được giao để quản lý) thì Nhà nước thu hồi để giao, cho thuê đất thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đối với cả khu đất.
+ Điều 122 Dự thảo Nghị định Luật Đất đai quy định theo hướng Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quy định các tiêu chí để quyết định thực hiện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đối với các dự án khu đô thị và khu dân cư nông thôn (như quy mô, diện tích dự án; khả năng bố trí vốn để thực hiện bồi thường, hỗ trợ, tái định cư; yêu cầu về khả năng tài chính để triển khai dự án; yêu cầu về kỹ thuật, môi trường sinh thái; yêu cầu về người sử dụng đất được tham gia đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất; yêu cầu về quy hoạch, kiến trúc của dự án; các yếu tố khác…). Theo đó, trên cơ sở tiêu chí do Hội đồng nhân dân quy định, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tổng hợp các dự án đã được chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc các khu đất có tiềm năng phát triển kèm theo thuyết minh về ý tưởng đề xuất dự án để trình Hội đồng nhân dân xem xét quyết định việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất hoặc hình thức lựa chọn nhà đầu tư khác.
+ Điều 124 Dự thảo Nghị định Luật Đất đai yêu cầu các dự án, khu đất được Hội đồng nhân dân cấp tỉnh quyết định phải được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tổng hợp danh sách và công bố trên Cổng thông tin điện tử của tỉnh, Cổng thông tin đấu thầu quốc gia.
+ Điều 125 Dự thảo Nghị định Luật Đất đai yêu cầu Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có quyền ban hành ngay quyết định hủy kết quả trúng thầu và cho tổ chức đấu thầu lại trên cơ sở báo cáo của Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp huyện nếu quá 06 tháng kể từ ngày nhận được yêu cầu mà nhà đầu tư trúng thầu hoặc tổ chức kinh tế do nhà đầu tư trúng thầu thành lập không có văn bản phúc đáp hoặc chứng minh được khả năng thu xếp vốn. Đồng thời, Nhà đầu tư trúng thầu khi tổ chức đấu thầu lại có trách nhiệm hoàn trả cho nhà đầu tư đã bị hủy kết quả trúng thầu chi phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư đã ứng và các khoản nghĩa vụ tài chính đã nộp ngân sách.
Theo đó, từ các căn cứ trên có thể đánh giá rằng Luật Đất đai 2024 đã điều chỉnh căn bản những vấn đề trọng yếu như sau:
+ Thứ nhất, Luật Đất đai 2024 quản lý chặt hơn nguồn gốc đất của khu vực dự kiến thực hiện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Theo đó, nếu như Nghị định 25 quy định theo hướng mọi khu vực đều có khả năng thực hiện việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư thì Luật Đất đai 2024 quy định giới hạn chỉ những khu vực có phần đất thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo quy định mới có thể có khả năng tiến hành việc đấu thầu. Việc quy định rõ nguồn gốc đất thuộc đối tượng thực hiện đấu thầu là cơ sở để Nhà nước có thể quản lý tập trung, chặt chẽ và đồng bộ đối với hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất và hoạt động giao đất, cho thuê đất đối với những loại dự án này.
+ Thứ hai, Luật Đất đai 2024 tạo lập tư duy mới, mang tính cởi mở hơn trong việc đề xuất/thông qua chủ trương đầu tư các dự án đầu tư có sử dụng đất. Theo đó, mặc dù Luật Đất đai 2024 quy định Hội đồng nhân dân cấp tỉnh được thông qua danh mục các khu đất thực hiện đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất nhưng Dự thảo Nghị định Luật Đất đai cho phép quy trình thông qua danh mục không theo quy trình phổ biến/thông thường như các thủ tục khác (thông thường sẽ là Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh tự xác định dự án và trình Hội đồng nhân dân thông qua). Theo đó, trước tiên, Hội đồng nhân dân cấp tỉnh phải thông qua tiêu chí để xác định các dự án đầu tư có sử dụng đất cần thực hiện đấu thầu; trên cơ sở đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào tiêu chí đó để nghiên cứu đề xuất dự án cho phù hợp. ATA đánh giá rằng, quy định này phát huy tính “chủ động” của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và của chính doanh nghiệp trong tìm kiếm, đề xuất các dự án phù hợp với nhu cầu địa phương. Quy trình trên cũng đảm bảo rằng: mọi dự án đầu tư có sử dụng đất tại cùng một địa phương đều được thực hiện, tổ chức trên cơ sở một hệ tham chiếu chung/một cơ sở đánh giá chung nên sẽ góp phần đảm bảo sự công bằng, minh bạch cho các nhà đầu tư khi tham gia vào đấu thầu; cũng đồng thời đảm bảo tính thống nhất trong hoạt động đấu thầu, tránh tình trạng áp dụng tùy tiện hoặc “phân biệt đối xử” giữa các dự án trong cùng một địa phương với nhau.
+ Thứ ba, Luật Đất đai 2024 siết chặt tiến độ giải phóng mặt bằng, tiến độ giải ngân vốn sau khi nhà đầu tư đã trúng đấu thầu, qua đó ràng buộc nghĩa vụ và trách nhiệm cao hơn của ủy ban nhân dân các cấp khi tổ chức giải phóng mặt bằng; hạn chế tối đa tình trạng chậm tiến độ thực hiện dự án gây thất thoát, lãng phí lớn nguồn lực về đất đai.
2.2. Điều kiện về tư cách hợp lệ của nhà đầu tư
Khoản 5 Điều 126 Luật Đất đai 2024 quy định tổ chức tham gia đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất để lựa chọn nhà đầu tư ngoài việc phải đáp ứng các điều kiện thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, đáp ứng điều kiện giao đất cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư, còn phải đáp ứng các điều kiện các theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Luật Đấu thầu 2023 và Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu không quy định cụ thể về các điều kiện tổ chức tham gia đấu thầu cần đáp ứng. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu 2023 có quy định về tư cách hợp lệ của nhà đầu tư tham gia đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất. Theo đó, các điều kiện của tổ chức khi tham gia đấu thầu có thể xác định căn cứ vào khoản 1 Điều 5 Luật Đấu thầu 2023, cụ thể là:
+ Đối với nhà thầu, nhà đầu tư trong nước: là doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, tổ hợp tác, đơn vị sự nghiệp công lập, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đăng ký thành lập, hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư nước ngoài: có đăng ký thành lập, hoạt động theo pháp luật nước ngoài;
+ Hạch toán tài chính độc lập;
+ Không đang trong quá trình thực hiện thủ tục giải thể hoặc bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đăng ký hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, tổ hợp tác; không thuộc trường hợp mất khả năng thanh toán theo quy định của pháp luật về phá sản;
+ Có tên trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia trước khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;
+ Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định;
+ Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu theo quyết định của người có thẩm quyền, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh theo quy định;
+ Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự;
+ Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn;
+ Đối với nhà thầu nước ngoài, phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.
Như vậy, các quy định của Luật Đất đai 2023 ràng buộc chặt chẽ hơn các quy định trước đây về tư cách chủ thể của tổ chức khi tham gia đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.
2.3. Quy trình, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất
Vấn đề quy trình lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất không được quy định cụ thể tại Luật Đất đai mà được làm rõ tại Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trong thời gian tới, quy trình lựa chọn nhà đầu tư sẽ được điều chỉnh theo tinh thần mới tại Luật Đất đai 2024. Vì vậy, tại phần này, ATA sẽ đánh giá những điểm mới về quy trình, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư trên cơ sở so sánh giữa Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu và Nghị định 25/2020/NĐ-CP, cụ thể như sau:
a. Bước “đánh giá sơ bộ năng lực, kinh nghiệm” của các nhà đầu tư không còn là một bước bắt buộc đối với mọi trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư
Trên thực tế, bước “đánh giá sơ bộ năng lực, kinh nghiệm” dù được xác định là “sơ bộ” nhưng lại đóng vai trò to lớn, thậm chí mang tính quyết định đối với công tác lựa chọn nhà đầu tư ngay trước khi đấu thầu. Theo đó, nhiều trường hợp, mục tiêu của công tác “đấu thầu” gần như không đạt và có những hồ sơ đã bị “loại ngay từ vòng gửi xe” khi chưa được “thể hiện” tính phù hợp và khả năng đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn quan trọng về sau.
Thêm vào đó, việc buộc phải duy trì một “vòng loại” cho tất cả các dự án không xét đến yếu tố quy mô, tính chất sẽ là không cần thiết, gây lãng phí, tốn kém thời gian cho các cơ quan, đơn vị.
Nhằm khắc phục tình trạng trên, Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu quy định theo hướng không bắt buộc tất cả các dự án đấu thầu đều phải trải qua bước “đánh giá sơ bộ năng lực, kinh nghiệm”. Cụ thể:
+ Đối với các dự án thông thường: không phải thực hiện bước “đánh giá sơ bộ năng lực, kinh nghiệm” của các nhà đầu tư; tiến hành ngay thủ tục đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế.
+ Đối với các dự án đặc biệt mà cần xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm: thực hiện thủ tục mời quan tâm, tương tự như bước “đánh giá sơ bộ năng lực, kinh nghiệm” của nhà đầu tư.
Quy định trên của Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu đảm bảo phù hợp với quy định của Luật Đấu thầu 2023, cũng đồng thời đảm bảo quy trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư về cơ bản là nhanh gọn hơn, thay vì tập trung vào quy trình đấu thầu thì sẽ tập trung vào chất lượng của hoạt động đấu thầu. Việc điều chỉnh như trên là hoàn toàn hợp lý vì bản chất của hoạt động đấu thầu là lựa chọn được nhà đầu tư thực sự có năng lực chuyên môn, kinh nghiệm thực hiện và có cam kết triển khai thực hiện dự án.
b. Tăng cường tính cam kết và trách nhiệm triển khai thực hiện dự án của chủ đầu tư sau khi trúng thầu
Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu quy định theo hướng siết chặt, tăng cường quản lý việc triển khai thực hiện dự án của nhà đầu tư sau trúng thầu.
Hiện nay, Nghị định 25 không quy định rõ ràng quyền hạn, trách nhiệm, nghĩa vụ của nhà đầu tư khi thành lập doanh nghiệp dự án sau khi trúng thầu. Điều này dẫn đến thực tế là có nhiều đơn vị “lách luật”, sau khi trúng thầu thì “âm thầm” thực hiện “bán vốn” tại doanh nghiệp dự án cho tổ chức, cá nhân khác. Mặc dù về mặt bề nổi, đây chỉ là hình thức chuyển nhượng vốn/cổ phần trong doanh nghiệp nhưng thực chất đây là hoạt động “bán dự án” khi chưa đáp ứng đủ điều kiện theo quy định.
Vì lẽ đó, Nghị định 25 tăng cường quản lý và siết chặt hoạt động thành lập doanh nghiệp dự án của chủ đầu tư trúng đấu thầu như sau:
+ Trường hợp dự kiến thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án đầu tư, kinh doanh, chủ đầu tư phải đề xuất trong hồ sơ dự thầu.
+ Doanh nghiệp dự án phải do nhà đầu tư trúng thầu nắm 100% vốn điều lệ.
+ Không được chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh khi chưa đáp ứng điều kiện theo quy định.
c. Hướng dẫn chi tiết công tác đánh giá hồ sơ dự thầu
Nghị định 25 cho phép việc đánh giá hồ sơ dự thầu được thực hiện trên cơ sở các tiêu chí, chuẩn mực được quy định trong hồ sơ mời thầu trong khi không có hướng dẫn chi tiết các tiêu chí hoặc tiêu chuẩn đánh giá chung. Chính vì vậy, trên thực tế, nhiều hồ sơ mời thầu vẫn tồn tại yếu tố mang tính “ưu tiên” hay “vùng miền” cho một hoặc một vài đối tượng chủ thể. Điều này đã gián tiếp ảnh hưởng đến tính công bằng và minh bạch của hoạt động đấu thầu.
Khắc phục vấn đề này, Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu quy định rõ ràng các căn cứ, tiêu chuẩn khi đánh giá hồ sơ dự thầu, cụ thể như sau:
(i) Hồ sơ dự thầu phải đánh giá theo thang điểm 100 hoặc 1.000, trong đó, điểm năng lực kinh nghiệm chiếm tỷ trọng 20% – 30% tổng điểm, điểm phương án đầu tư kinh doanh chiếm từ 20% – 50% tổng số điểm và còn lại là điểm hiệu quả đầu tư phát triển ngành, lĩnh vực, địa phương. Nhà đầu tư phải đáp ứng điều kiện điểm tổng hợp tối thiểu không thấp hơn 70% tổng số điểm.
(ii) Đối với tiêu chuẩn đánh giá về kinh nghiệm: kinh nghiệm thực hiện các dự án tương tự căn cứ lĩnh vực, quy mô đầu tư, thời gian và mức độ hoàn thành công trình, dự án (gồm cả kinh nghiệm vận hành, kinh doanh công trình, dự án tương tự).
(iii) Đối với tiêu chuẩn đánh giá về phương án đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư: gồm các tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật (yêu cầu về sự phù hợp của phương án đầu tư, xây dựng công trình với quy hoạch, kế hoạch được phê duyệt; sự phù hợp của thiết kế kiến trúc; yêu cầu sự đồng bộ về hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội; tính khả thi của giải pháp ứng dụng công nghệ; sự phù hợp với điều kiện đầu tư kinh doanh…); tiêu chuẩn đánh giá về xã hội (yêu cầu về phương án, chi phí bồi thường, hỗ trợ tái định cư; yêu cầu khả năng đóng góp phúc lợi xã hội cho người lao động, nhu cầu lợi ích chăm sóc sức khỏe, lợi ích giáo dục đào tạo…); tiêu chuẩn đánh giá về môi trường.
(iv) Đối với tiêu chuẩn hiệu quả đầu tư phát triển ngành, lĩnh vực, địa phương: giá trị tối thiểu của hoạt động trợ giúp xã hội và các tiêu chuẩn khác.
(v) Đối với tiêu chuẩn về hiệu quả sử dụng đất: gồm tỷ lệ tăng bình quân giá đất tối thiểu, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất dự kiến, tiền sử dụng đất và tiền thuê đất nhà đầu tư phải nộp.
Việc quy định rõ căn cứ, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu vừa tạo thuận lợi cho công tác đầu thầu vừa góp phần giảm thiểu những tiêu cực, gian dối trong việc “sắp xếp” bài thầu như hiện nay.
d. Quy trình đấu thầu đối với dự án thông thường
Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu quy định một số vấn đề đáng lưu tâm như sau:
(i) Bãi bỏ bước lập, thẩm định kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư; thay vào đó, thực hiện lập, phê duyệt bảng theo dõi tiến độ thực hiện các hoạt động lựa chọn nhà đầu tư.
(ii) Xác định rõ ràng, cụ thể các căn cứ lập hồ sơ mời thầu. Theo đó, bên cạnh quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư, kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư (thay bằng Bảng theo dõi tiến độ thực hiện các hoạt động lựa chọn nhà đầu tư) được duyệt, Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu bổ sung các cơ sở để lập hồ sơ mời thầu gồm:
+ Quy hoạch, kế hoạch có liên quan;
+ Quy hoạch xây dựng phù hợp với quy mô, tính chất của dự án….;
+ Chương trình, kế hoạch phát triển nhà ở….;
+ Danh mục các khu đất thực hiện đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất được Hội đồng nhân dân cấp tỉnh phê duyệt..; quyết định thu hồi tài sản công…;
Những hướng dẫn mang tính cụ thể này sẽ tạo thuận lợi cho công tác lập hồ sơ mời thầu và bảo đảm tính chặt chẽ, phù hợp của hồ sơ mời thầu với các quy định hiện hành.
(iii) Bổ sung phương thức đấu thầu
Luật đấu thầu 2013 và Nghị định 25 quy định việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư chỉ có thể được thực hiện theo phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ; tuy nhiên Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu bổ sung thêm một phương thức đấu thầu nữa là một giai đoạn một túi hồ sơ. Phương thức đấu thầu một giai đoạn một túi hồ sơ giúp tiết kiệm thời gian trong hoạt động đấu thầu hơn so với phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ, quy định này cũng tạo ra cơ chế cho phép cơ quan nhà nước lựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với quy mô, tính chất, yêu cầu về tài chính, kỹ thuật của các dự án.
e. Quy trình đấu thầu đối với dự án cần xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm
Những dự án cần xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm được quy định bao gồm: dự án thuộc lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế, văn hóa, thể thao, môi trường theo quy định của pháp luật về khuyến khích xã hội hóa (trừ dự án xây dựng công trình xử lý chất thải rắn sinh hoạt, dự án đầu tư xây dựng công trình nguồn cấp nước, dự án đầu tư xây dựng hệ thống cấp nước); dự án đầu tư trường đua ngựa, đua chó, trong đó có hoạt động kinh doanh đặt cược đua ngựa, đặt cược đua chó; dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội, dự án đầu tư cải tạo xây dựng lại nhà chung cư, dự án đầu tư xây dựng nhà ở cho lực lượng vũ trang nhân dân. Về bản chất, đây là các dự án được hưởng các chính sách ưu đãi đặc thù, riêng biệt (ở mức cao hơn so với các ưu đãi áp dụng cho các dự án đầu tư thông thường) theo các quy định pháp luật chuyên ngành; vì vậy, việc xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm là cần thiết để đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng của hoạt động đấu thầu.
So với các dự án thông thường, đối với những dự án kiểu này, trước khi diễn ra các bước đánh giá, lựa chọn nhà đầu tư được quy định tương tự nêu trên, các cơ quan, đơn vị sẽ phải triển khai thêm một bước là “Xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm”. Quy trình thực hiện bước này được quy định trên cơ sở kế thừa các quy định và nguyên tắc cơ bản của quy trình đánh giá “sơ bộ năng lực, kinh nghiệm” nhà đầu tư được quy định tại Nghị định 25.
Với những nội dung trên, có thể thấy rằng tinh thần và nguyên tắc xuyên suốt của Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu là “hạn chế, cắt giảm quy trình thực hiện”, thay vào đó là “tăng cường, siết chặt các điều kiện, tiêu chí đánh giá với với nhà đầu tư và ràng buộc trách nhiệm, yêu cầu bắt buộc thực hiện dự án đối với chủ đầu tư”. Đồng thời, Dự thảo Nghị định Luật Đấu thầu cũng quy định rõ ràng các tiêu chí, căn cứ đánh giá hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu để đảm bảo tính công bằng, minh bạch của hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất.
Đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án là hai phương thức tiếp cận đất đai sẽ được các doanh nghiệp, nhà đầu tư quan tâm và áp dụng chủ yếu trong thời gian tới. Với các điều kiện và tiêu chí đánh giá chặt chẽ, khắt khe hơn, các doanh nghiệp, nhà đầu tư sẽ cần phải chuẩn bị một “hành trang” mới là năng lực tài chính “mạnh mẽ” hơn, kinh nghiệm thực hiện và hoàn thành các dự án “dồi dào” hơn, cũng như đội ngũ nhân sự thực hiện dự án “giàu” kinh nghiệm, chuyên môn hơn, nắm rõ hơn các quy định của pháp luật để có thể tham gia tích cực vào công tác đấu giá, đấu thầu và triển khai dự án sau đấu giá, đấu thầu một cách thuận lợi và có hiệu quả.
[1] https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Bat-dong-san/Nghi-dinh-huong-dan-Luat-Dat-dai-603982.aspx
[2] https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Dau-tu/Nghi-dinh-lua-chon-nha-dau-tu-thuc-hien-du-an-dau-tu-co-su-dung-dat-606864.aspx
[3] Điều 38. Đăng ký tham gia đấu giá
1. Cá nhân, tổ chức đăng ký tham gia đấu giá thông qua việc nộp hồ sơ tham gia đấu giá hợp lệ và tiền đặt trước cho tổ chức đấu giá tài sản theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan. Trong trường hợp pháp luật có quy định về điều kiện khi tham gia đấu giá thì người tham gia đấu giá phải đáp ứng điều kiện đó. Người tham gia đấu giá có thể ủy quyền bằng văn bản cho người khác thay mặt mình tham gia đấu giá.
2. Những người sau đây không được đăng ký tham gia đấu giá:
a) Người không có năng lực hành vi dân sự, người bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc người tại thời điểm đăng ký tham gia đấu giá không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình;
b) Người làm việc trong tổ chức đấu giá tài sản thực hiện cuộc đấu giá; cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh ruột, chị ruột, em ruột của đấu giá viên điều hành cuộc đấu giá; người trực tiếp giám định, định giá tài sản; cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh ruột, chị ruột, em ruột của người trực tiếp giám định, định giá tài sản;
c) Người được chủ sở hữu tài sản ủy quyền xử lý tài sản, người có quyền quyết định bán tài sản, người ký hợp đồng dịch vụ đấu giá tài sản, người có quyền quyết định bán tài sản của người khác theo quy định của pháp luật;
d) Cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh ruột, chị ruột, em ruột của người quy định tại điểm c khoản này;
đ) Người không có quyền mua tài sản đấu giá theo quy định của pháp luật áp dụng đối với loại tài sản đó.
Bình luận: